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(Prensa IU Málaga) Ana María Rodríguez Fernández, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación D. Eduardo Zorrilla Díaz y Dña. Remedios Ramos Sánchez, cuya representación consta acreditada ante esta Sala en el Recurso Administrativo 796/2015, Negociado CL, ante la misma comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que con fecha de 11 de febrero de 2016 se me ha notificado proveído de fecha de 9 de febrero de 2016 por en el que se me emplaza para que formule demanda en el plazo de veinte días, habiendo recibido copia del expediente.
Que por el presente escrito, y dentro del plazo legal establecido al efecto, conforme al art.52 de la Ley 29/1998 de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, formulo DEMANDA, de acuerdo con el art.56 del mismo texto legal, en base a los siguientes HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO:
HECHOS
PRIMERO. Con fecha 29 de octubre de 2015 se aprueba por el Pleno del Ayuntamiento de Málaga el punto 28 del orden del día de la sesión plenaria, mediante el cual se aprueba de forma definitiva el llamado Plan Especial de Reforma Interior del SUNC-R-LO 1, llamado LA TERMICA
SEGUNDO. Como antecedentes de relevancia del acuerdo impugnado podemos señalar los siguientes:
I. Con fecha 5 de agosto de 2008 el Ayuntamiento de Málaga firma un convenio urbanístico de planeamiento con las entidades mercantiles «Nueva Marina Real Estate, S.L.» y «Endesa Distribución Eléctrica, S.L.». El Convenio tiene como objeto «la colaboración entre las partes con la finalidad….. en el marco de Revisión del PGOU, la correcta regulación urbanística de los suelos del ámbito objeto de ordenación …..» (Pág. 34-53 Documentos B Anejos). Conviene tener presente que «Nueva Marina Real Estate, S.L.» es fundada y constituida el 19 de diciembre de 2007, por Endesa S,A, la cual suscribe y desembolsa la totalidad de su capital social, así como una prima de emisión de 119.996.800 €, por lo que cabe considerar a aquella como filial-testaferro de ésta y a ésta como propietaria, al 100%, de aquella.(DOC. Nº 1) Ese mismo día, 19 de diciembre de 2007, y ante la misma notaría, representantes de Endesa Generación, Endesa Distribución Eléctrica y Nueva Marina Real state (todas ellas filiales de Endesa S.A) formalizan escritura de compraventa,(DOC. Nº 2) mediante la cuales dos primeras venden a la tercera cinco fincas registrales con una superficie de 150.740,16 m2 por un precio que «nunca superara los 200.000.000 €» satisfechos en varios plazos. Como se desprende de todo lo anterior se trata de un movimiento de propiedades y de cantidades entre sociedades pertenecientes a una misma matriz, Endesa S.A. Conviene tener presente que, de acuerdo con la citada escritura, «dicho importe ha sido establecido sobre el supuesto de que el nuevo PGOU de Málaga resultante del actual proceso de revisión, otorgara a las propiedades de Endesa, incluidas en el sector, al menos una edificabilidad neta de 59.443 metros de techo edificable … conforme al vigente OGOU y que dicha edificabilidad es susceptible de incremento conforme a un convenio urbanístico actualmente en negociación ….». Es decir la venta de los terrenos se produce estando la propiedad y el Ayuntamiento inmersos en negociaciones para incrementar la edificabilidad del sector, lo cual se materializa apenas 8 mese después con la firma del convenio urbanístico citado al comienzo. Otro dato a tener en cuenta, según se desprende de la escritura de referencia, es que en el mismo momento Nueva Marina entrega a Endesa 139.200.000 €; no hay que olvidar que esta compraventa se formaliza el mismo día en que Endesa constituye Nueva Marina, desembolsando para ello 119.996.800 €. Por lo tanto se entiende que este era el capital con el que ese día (19 de diciembre de 2007) contaba realmente Nueva Marina para hacer frente a sus obligaciones, por lo que sorprende que ese mismo día pueda abonar a las otras filiales de Endesa 139.200.000€, tal como se afirma ante notario. En cualquier caso, parece desprenderse de estos datos (además de aparente movimiento de ingienería financiera) que la nueva empresa Nueva Marina Real Estate nace ya con un descubierto de 19.200.000€, con lo que difícilmente podrá hacer frente a los futuros acuerdos monetarios a los que llegue con el Ayto, en la negociación del convenio urbanístico que, para esas fechas, debía estar bastante avanzado
II. Es importante a efectos del presente recurso conocer cual fue el valor realmente abonado por Nueva Marina (filial de Endesa) a Endesa generación y a Endesa Distribución (filiales también de Endesa). Pues bien de acuerdo con el informe emitido el 24 de septiembre de 2012 por la Jefe del Departamento de Secretaría Técnica de la Gerencia Municipal de Urbanismo, obras e infraestructuras del Ayto. de Málaga ( Extracto DOC, Nº 3) «homogenizando los distintos usos vigentes en el momento de la escritura podríamos estimar que realmente adquirieron: 31538m2t de vivienda libre 6.123 m2t de terciario, sumando un total de 37.661 m2t homogenizados, lo que supone una repercusión de 3.850 €/m2t vivienda libre terciario sin urbanizar, valor realmente abonado por Nueva Marina a Endesa». Es decir, un precio absolutamente «sobre especulado» (de acuerdo con el referido informe), fuera de mercado, pactado entre empresas con idénticos propietarios y que defienden idénticos intereses. Lo anterior tiene especial importancia porque, como se verá más adelante, la supuesta rentabilidad de la promoción será el argumento fundamental para modificar sustancialmente las obligaciones recogidas en el convenio suscrito.
III. De acuerdo con la Estipulación Tercera el convenio suscrito tiene como finalidad incorporar en el nuevo PGOU en revisión un incremento de la edificabilidad para el sector, pasando de los 0,77m2t/m2s con que contaba en el PGOU de 1997 a 1 m2t/m2s propuesto para la revisión del PGOU, siendo considerado como suelo urbano no consolidado en lugar de suelo urbanizable e industrial, que era como figuraba en el planeamiento original. Esta modificación supone pasar de 40.919 UUAA (aprovechamiento de partida, previo al convenio de 2008, homogeneizado a la previsión del PGOU 2011) a 73.833,51 UUAA, es decir un incremento del aprovechamiento de prácticamente el 45%. Este fenomenal incremento de los aprovechamientos urbanísticos va a suponer evidentemente un fenomenal incremento en los beneficios de los propietarios, no solo por la cuantificación estricta del incremento (un 45% mas) sino que, además, con la nueva ordenación prevista en el convenio los terrenos, una vez urbanizados, experimentarán también una notable apreciación.
IV. Como contraprestación al beneficio que los propietarios obtendrían como consecuencia de la ejecución de las cláusulas convenidas, éstos asumen una serie de compromisos, los cuales se articulan en la Estipulación Quinta del indicado Convenio (conviene analizar los mismos porque, como se verá, la propiedad los incumple todos). Entre estos destaca el abono al Ayuntamiento de 58.000.000 €, los cuales son afectados a la ejecución de una serie de actuaciones urbanísticas y de ejecución de infraestructuras contempladas en la citada Estipulación. La cantidad de 58.000.000 € «se obtiene de la diferencia entre la valoración del aprovechamiento susceptible de apropiación en el PGOU y en la aprobación Provisional de la Revisión del PGOU de Málaga» (Informe de valoración emitido por el Gerente de Urbanismo el 4 de diciembre de 2008 que se incorpora como DOC. Nº 4).En la Estipulación Sexta se acuerdan los plazos en los que la propiedad deberá materializar la compensación económica pactada, así como las penalidades que se aplicarán en caso de incumplimiento. En la estipulación Octava, con relación a la vigencia, se establece que el convenio «estará vigente durante el tiempo que sea necesario para el cumplimiento de su objeto…»
V. El Convenio Urbanístico fue publicado en el BOP el 14 de agosto de 2008 y aprobado por el Ayuntamiento en sesión plenaria el día 29 de enero de 2009. Con fecha 16 de julio de 2010 el Ayuntamiento Pleno procede a la aprobación provisional de la «Revisión Adaptación del PGOU de Málaga», publicándose en el BOJA el 30 de agosto de 2011. Como se pone de manifiesto en el Informe del Servicio Jurídico de 17 de junio de 2011 (incorporado en el DOC, Nº 5, Acuerdo del Pleno por el que se desestima la petición de revocación del Convenio ) «el Excmo. Ayuntamiento de málaga ha cumplido escrupulosamente con su compromiso de planificar el sector SUNC-R-LO.11´Térmica’en los términos pactados en el convenio suscrito el 5 de agosto y así se recoge en el nuevo PGOU aprobado definitivamente». Es a partir de la publicación en el BOJA del nuevo PGOU cuando comienzan a correr los plazos para que la propiedad cumpla con cada uno de los compromisos adquiridos en la Estipulación Sexta del Convenio de referencia. Previamente, y de acuerdo con la citada estipulación la propiedad debía haber depositado sendos avales por valor de 5.800.000 € y 17.000.000 € respectivamente, compromisos éstos que al igual que todos los restantes (incluido la formulación del PERI para desarrollar el sector en los plazos acordados) fueron groseramente incumplidos desde el primer momento.
VI. Lejos de cumplir lo pactado, la propiedad solicito con fecha 14 de marzo la resolución del convenio el cual fue desestimado por el Ayuntamiento Pleno (DOC. Nº 6). Hay que tener presente que la aprobación del PGOU cambió sustancialmente la ordenación del sector, incorporando al mismo el contenido del Convenio, y revalorizando enormemente su valor, por lo que la propiedad había conseguido plenamente sus objetivos (revalorizar los terrenos y los aprovechamientos urbanístico). La propiedad solicita, con fecha 14 de marzo, la resolución del convenio con base en dos argumentos: la existencia de un expediente de deslinde por parte de costas que afectaría a parte de sus terrenos y a un supuesto desequilibrio económico existente en el convenio .Dicha pretensión es desestimada por el Ayuntamiento Pleno en la sesión celebrada el 29 de septiembre de 2011, destacando a los efectos de la presente demanda el informe del servicio jurídico de 17 de junio de 2011 de acuerdo con el cual «Habiendo asumido el Documento de Revisión del PGOU … tanto las determinaciones urbanísticas como las cargas pactadas en el Convenio en cuestión, dicho pacto se convierte en determinación obligatoria del nuevo Plan y goza de su misma naturaleza reglamentaria, en consecuencia cualquier impugnación de lo pactado debe seguir los mismos cauces legales que una impugnación del Plan que incorpora dicho pacto (SSTS de 6 de noviembre de 1997 –RJ 1997/8003- y de 9 de marzo de 2001 –RJ 2001/27369». Con relación al supuesto desequilibrio económico el Ayto. concluye en el referido acuerdo lo siguiente: «Ese desequilibrio, de ser cierto y justificado, de cualquier manera, no daría lugar a la resolución de lo pactado sino a su adenda y consiguiente Modificación de Revisión, en su caso» Estas consideraciones jurídicas son asumidas íntegramente por el Ayuntamiento a la hora de desestimar la resolución pretendida por la propiedad, entrando a formar parte de lo que podemos considerar «actos propios» de la administración De lo anterior se deduce que la carga expresa de abonar 58 M€ al Ayto. para la realización de las obras y actuaciones urbanísticas establecidas no forma parte ya de una relación bilateral propiedad- Ayuntamiento, que puede ser modificada por acuerdo de ambas partes, sino que se integra plenamente en el nuevo PGOU, adquiriendo rango de norma, (tanto en sus determinaciones urbanísticas como en su estudio económico financiero) y su modificación sólo podrá realizarse por los mismo trámites establecidos para modificar el propio PGOU y su hipotética reducción sólo podría tener cabida en el supuesto de que se produjera, como consecuencia de la revisión del planeamiento, «una reducción del aprovechamiento subjetivo y edificabilidad del sector» (informe de 17 de junio de 2011). Por lo tanto, en estos momentos y por efecto del Plan aprobado, el Ayuntamiento cuenta con unos ingresos de 58 M€, los cuales aparecen como tales ingresos en el Estudio Económico y Financiero del PGOU, y están afectados a la ejecución de determinadas obras de infraestructura y realización de ciertas actuaciones urbanísticas.
VII. Como quiera que la propiedad incumple su obligación de iniciar la tramitación del Plan Especial, tal como se comprometió en el Convenio, el Ayuntamiento acuerda iniciar de oficio la tramitación del correspondiente PERI (Pág. 37-39 del Expediente Administrativo), aprobando para ello la correspondiente Resolución el 16 de noviembre de 2011. Esta Resolución es recurrida por la propiedad (Págs. 59-66 del Expte.) con base en varios argumentos: entre los cuales interesa destacar dos: el primero se refiere a que el 3/7/2010 Costas ha iniciado un expediente de deslinde que afecta a 20.336 m2 de su propiedad y que «de aprobarse como está previsto, conllevaría la consideración de suelo no urbanizable y las necesarias modificaciones y ajustes urbanísticos», considerando » … imprudente la tramitación pública del PERI mientras el expediente de deslinde esté pendiente y amenace la integridad superficial del sector y, en consecuencia, los aprovechamientos previstos para la propiedad». El segundo de los argumentos se refiere a que el cambio de iniciativa en la tramitación del PERI requería la previa modificación del PGOU (Pág. 64). Conviene resaltar que, según la propiedad, cambiar la iniciativa de privada a publica en la formulación del PERI requeriría modificar el PGOU; siguiendo esta reflexión igual modificación requeriría cambiar las condiciones económica del convenio incluidas en el PGOU
VIII. Con fecha 1 de junio de 2012 la Junta de Gobierno Local procede a la aprobación inicial del referido PERI, acordando solicitar los informes sectoriales preceptivos.
IX. La aprobación inicial es recurrida por la propiedad con fecha 31 de julio de 2012 (paginas 263-290), argumentando, entre otras cuestiones, que el PERI presentado incumple la legislación urbanística y, particularmente la de costas. Igualmente alega la propiedad que el documento aprobado inicialmente incumple las determinaciones del convenio firmado, es decir, reconoce que las estipulaciones establecidas en el convenio se han incorporado al planeamiento, exigiéndose una modificación de éste para cambiar aquellas
X. Con fecha 31 de julio de 2012 se emite informe por parte de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar. Este informe es favorable siempre que se tenga en cuenta lo señalado en los puntos 3, 4 5 y 6.(Págs. 300-302). Singularmente destaca el punto 4 del referido informe, que textualmente dice :»los terrenos que con el deslinde probable se incorporen al dominio publico marítimo terrestre, destinados a Paseo Marítimo y zonas verdes, poseen en sí mismos la naturaleza propia de los bienes de dominio público marítimo terrestre, por lo que teniendo en cuenta su condición demanial, no deberán participar en los mecanismos derivados de la gestión urbanística. La naturaleza y características de los terrenos citados, que carecen de aprovechamiento, deberán tenerse en consideración en la aprobación urbanística». Frente a este informe el Ayto. aprueba, con fecha 18 de septiembre de 2012, interponer reclamación, previa al recurso contencioso, ante la Dirección General de la sostenibilidad de la costa y el mar (paginas 307-317).; en el cuerpo de este documento los servicios jurídicos del Ayuntamiento exponen las razones que consideran adecuadas para defender sus intereses, y que básicamente se centra en que debería haber sido el PGOU quien concluyera que esos terreno comprendidos en el deslinde provisional no generaran aprovechamiento urbanístico, toda vez que un Plan Especial no puede ir contra las determinaciones jerárquicamente superiores del PGOU so pena de incurrir en vicio de nulidad de pleno derecho por afectar a la clasificación y aprovechamiento marcado por el Plan General de 2011. Acompaña en su escrito referencia a una sentencia de la sala de lo contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Málaga que consideró que un deslinde probable no era causa suficiente para privar a los terrenos urbanizables de su aprovechamiento Una vez recibido el documento anterior por la Dirección General de Sostenibilidad de la costa y el mar, ésta vuelve a emitir informe, con fecha 2 de noviembre de 2012 (páginas 390-393) en el que, de manera escueta y sorprendente, se limita a reproducir los argumentos municipales y a suprimir de su informe el controvertido punto nº 4
XI. Paralelamente a la tramitación del PERI, el Ayuntamiento, en esta fase, continúa persiguiendo que la propiedad cumpla con las obligaciones asumidas en el Convenio de referencia, iniciando las providencias de apremio y diligencias de embargo correspondientes para garantizar la satisfacción del interés municipal. Es de destacar que hasta este momento la actitud del equipo de gobierno resulta clara y contundente, al considerar que las determinaciones del convenio están incluidas en el Plan General y, por lo tanto, cualquier modificación de las estipulaciones convenidas exigiría la correspondiente modificación del Planeamiento; por consiguiente no cabe más opción que el cumplimiento de todas las estipulaciones contenidas en el convenio firmado, procediéndose a impulsar las medidas necesarias para garantizar el cobro por el Ayuntamiento de las cantidades adeudadas (incluidas en el estudio económico financiero del PGOU y afectadas a diversas obras de infraestructura y actuaciones urbanísticas). Es decir, hasta este momento, el equipo de gobierno municipal defiende en su actuación el interés general, el desarrollo del planeamiento y el cumplimento de sus estipulaciones. Por otra parte la actitud de la propiedad también queda absolutamente clara: una vez conseguido que las determinaciones urbanísticas previstas en el Convenio se trasladen íntegramente al planeamiento ( y por lo tanto haber revalorizado objetivamente todos sus aprovechamientos urbanísticos) no están dispuestos a pagar al municipio ninguna de las cantidades explícitamente previstas en el Convenio e incorporadas al planeamiento; para ello no dudan en interponer diversos procesos judiciales e, incluso, en instar el concurso voluntario de acreedores.
XII. En verano de 2013 por parte de la alcaldía se efectúa un cambio radical en el área de Urbanismo, afectando desde el concejal delegado al propio gerente y redactor del PGOU y máximo responsable de la gestión, tramitación y desarrollo del Convenio de referencia. Es a partir de este momento cuando el equipo de gobierno cambia sustancialmente de actitud, aviniéndose a negociar con la propiedad un cambio sustancial de lo inicialmente acordado e incluido en el planeamiento, con claros beneficios para la propiedad y pérdidas cuantiosas para el municipio. Estas concesiones se materializan en la Adenda al Convenio (incluida en el Documento B- ANEJOS, paginas 169-183), la cual es aprobada por acuerdo unánime de la Junta de Gobierno Local el 20 de diciembre de 2013 y firmada el 23 de enero de 2014. Este acuerdo, como se verá mas adelante, cambia sustancialmente las aportaciones económicas que los privados se comprometía a realizar en el convenio original e incorporadas al planeamiento, y se hace sin proceder a la modificación del mismo (tal como se exigía en el informe jurídico de 17 de junio de 2011), incurriendo por lo tanto en una clara ilegalidad, de acuerdo con la teoría de los propios actos realizados por el Ayuntamiento. Previo a la adopción del acuerdo citado se emite informe, con fecha 2 de diciembre de 2013, por parte de la Jefa del Servicio Jurídico- Administrativo de la GMU (DOC. Nº 7) en el que justifica la adopción del acuerdo en una peculiar interpretación del artículo 105.1 de la LOUA. Igualmente consta un «Estudio y Valoración actual de la UUAA obtenidas por NUMA tras la firma del convenio urbanístico firmado en 2008 (DOC. nº 8)
XIII. Con fecha de 20 de diciembre de 2013 la Junta de Gobierno Local acuerda por unanimidad aprobar la Adenda al Convenio Suscrito con fecha 5 de agosto de 2008. Tras la aprobación municipal se procede a la firma de la referida Adenda el 23 de enero de 2014. Con independencia de la ilegalidad, a nuestro entender, de la citada Adenda en su conjunto, que desarrollaremos más adelante, consideramos interesante un análisis somero de sus principales contenidos. Así establece en su Estipulación Primera que «… da el tiempo transcurrido…se hace necesario… redefinir las obras de infraestructuras y/o urbanización que se asumieron expresamente en virtud del citado convenio…». Se refiere a las obras de infraestructura y urbanización que se iban a sufragar con los 58.000.000 € comprometidos e incorporados como tales al PGOU, a sus determinaciones y a su Estudio Económico Financiero. Sin embargo en la Adenda no se produce redefinición alguna de dichas obras y actuaciones, lo que se hace es, simple y llanamente, suprimirlas. En la Estipulación Tercera se manifiesta «A fin de mantener en el momento actual la proporcionalidad entre usos lucrativos de aprovechamiento privado en inversiones necesarias para su materialización a la vista de las nuevas determinaciones urbanísticas del Sector SUNC-R-LO ….». Procede destacar que no existen nuevas determinaciones urbanísticas en el Sector, sino las mismas recogidas en el Convenio original, recogidas en la Ficha de ordenación Urbanística del Sector, tal como se recoge expresamente en la Estipulación Segunda.
Por otra parte, ni de la documentación que obra en el expediente ni de la información documental a la que esta parte ha tenido acceso se desprende que la Adenda, que modifica sustancialmente el Convenio de Planeamiento aprobado por el Pleno municipal, fuera aprobado por acuerdo de Pleno, pudiéndose darse la situación fáctica de que la Adenda al Convenio (que sigue teniendo la misma naturaleza de planeamiento que el convenio original), al ser aprobada sólo por la Junta de Gobierno Local, careciera de toda eficacia legal.
XIV. Con fecha 27 de marzo de 2015 la Junta de Gobierno Local acuerda la aprobación provisional del PERI de referencia, solicitando los informes sectoriales a tal efecto preceptivos (paginas 538-551). Obsérvese que en unos de los CONSIDERANDOS que antecede al acuerdo (Pág. 547) se afirma que el informe en materia de aguas solicitado a la Delegación Provincial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente (Gerencia Provincial de Aguas) debe entenderse positivo, al no haberse evacuado en el plazo correspondiente, todo ello de acuerdo con la Ley 9/2010 de 30 de julio, de Aguas de Andalucía (sic.); esta afirmación es a todas luces incorrecta, tal como acreditaremos en los Fundamentos de Derecho. Igualmente resulta de interés que en otro de los CONSIDERANDOS (Pág. 548) se afirma que «….señalándose en la ficha del sector como cargas complementarias al mismo las previstas en el Convenio Urbanístico suscrito, …». También es de resaltar que entre las administraciones a las que se le remite la documentación aprobada provisionalmente a fin de que vuelvan a emitir informe no figura la administración competente en materia de aguas de Andalucía (Pág. 550).
XV. El informe en materia de agua, referente a la aprobación inicial del PERI y evacuado extemporáneamente de acuerdo con lo considerado por parte del Ayuntamiento (paginas 661-676), concluye (Pág. 669) que «se emite informe desfavorable al documento aprobación inicial del Plan de Reforma Interior del Sector SUNC-R-LO.11 «LA TERMICA» del PGOU de Málaga, pudiendo cambiar el sentido del informe si se presenta la siguiente documentación …» .
XVI. Con fecha 15 de julio de 2015 la Comisión del Pleno del Territorio, Vivienda, Accesibilidad, Movilidad y Seguridad aprobó definitivamente el PERI de referencia (paginas 688-696), proponiendo al Pleno su aprobación, la cual se produjo en el sesión celebrada el 28 de octubre de 2015, con lo únicos votos favorables del grupo Municipal del Partido Popular. En el acuerdo de aprobación definitiva se hace referencia al informe desfavorable de la administración competente en materia de aguas (Pág. 691), argumentando que tuvo registro de entrada en el Ayuntamiento el 19 de mayo, si bien fue emitido el 25 de febrero de 2015. En el referido acuerdo se argumenta que, al ser emitido fuera de plazo, debe entenderse como positivo, en una increíble interpretación de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de agua. El PERI aprobado contiene (paginas 153-157 del Documento A Memorias y Planos) un Estudio Económico Financiero (que no informe de sostenibilidad económica), en el cual hace referencia a las cargas complementarias que figuran en el Convenio (apartado 8.3.3), especificando que se refiere a las contenidas en la Adenda y no en el Convenio original. En este Estudio Económico se concluye que, de acuerdo a sus cálculos, el valor de repercusión del suelo urbanizado asciende a 1.412,30 €/UA y a 1.170,83 €/UA sin urbanizar, concluyendo un valor de venta del aprovechamiento objetivo de 289.094.609 €, con un valor de la UA terminada de 3.555, 68€/UA (apartado 8.6)
FUNDAMENTOS DE DERECHO
, DE CARÁCTER JURÍDICO – PROCESAL
I. Jurisdicción y competencia.
El conocimiento de esta cuestión corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por tratarse de una pretensión deducida en relación con un acto de la Administración Pública sujeto al derecho administrativo. Según lo preceptuado en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la competencia jerárquica y territorial corresponde a la Sala a la que nos dirigimos.
II.- Legitimación.
Los artículos 18 y siguientes de la ley jurisdiccional, por lo que se refiere a la capacidad procesal y a la legitimación de mis mandantes.
III.- Representación y Defensa.
Los artículos 23 y 24 de la Ley Jurisdiccional.
IV.- Admisibilidad del recurso.
El presente recurso se ha interpuesto dentro del plazo de dos meses señalado por el articulo 46 de la Ley Jurisdiccional referida, habiendo sido la demanda formulada dentro del plazo de veinte días desde la puesta de manifiesto del expediente.
V.- Costas.-
Deben imponerse al Ayuntamiento si insiste en el mantenimiento del acuerdo recurrido, cuya ilegalidad es patente y manifiesta, oponiéndose a la presente demanda.
VI.- Cuantía.-
La misma debe considerarse como indeterminada
DE CARÁCTER JURIDICO-MATERIAL
PRIMERO. Carácter vinculante del informe de suficiencia de recursos hidricos. Sentido negativo del silencio.
Como ha quedado acreditado en los Fundamentos de Hecho, la administración competente en materia de agua emitió el informe preceptivo al que se refiere el articulo 32.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, 15.3.a del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 y en cumplimiento también de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 9/2010, de 30 de julio, de aguas de Andalucía, siendo el contenido del mismo DESFAVORABLE. Este informe se emite, si bien fuera de plazo, por la Dirección General de Planificación y Gestión del Dominio Hidráulico. Establece el articulo 32.4 de la LOUA que tras la aprobación provisional «el órgano al que competa su tramitación requerirá a los órganos y entidades administrativas citados en la regla 2.ª y cuyo informe tenga carácter vinculante, para que en el plazo de un mes, a la vista del documento y del informe emitido previamente, verifiquen o adapten, si procede, el contenido de dicho informe». Como ha quedado acreditado en los Fundamentos de Hecho el ayuntamiento, tras la aprobación provisional, no solicitó nuevo informe de suficiencia de recursos hídricos tal como establece el precepto indicado de la legislación urbanística, suponiendo esto de por sí un vicio de nulidad radical de todo el procedimiento, a tenor de lo establecido en el articulo 62 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común. Parece basar el Ayuntamiento la decisión de no solicitar nuevo informe de agua en dos razones; en primer lugar en una interpretación errónea de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de aguas, en el sentido de que el informe emitido extemporáneamente debe considerarse positivo ; en segundo lugar en que la LOUA sólo obliga a pedir nuevos informes, tras la aprobación provisional, a aquellas administraciones que emitieron informes negativos o condicionados tras la aprobación inicial. Ambas interpretaciones son erróneas. El RDL 1/2001, de 20 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (normativa de carácter básico del Estado) establece con claridad en su articulo 25.4, al referirse a los informes de las Confederaciones Hidrográficas, que «Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas. El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto.». A Igual conclusión, como no podía ser de otra forma, llega la Ley 9/2010, de 30 de julio, de Aguas de Andalucía , que en su articulo 42.2 ( modificado por el articulo 3 del DL 3/2015, de 3 de marzo por el que se modifican diferentes leyes de Andalucía) manifiesta con relación al informe que preceptivamente debe emitir: «El informe tendrá carácter vinculante y deberá ser emitido en el plazo de tres meses, entendiéndose desfavorable si no se emite en dicho plazo, en los términos de la legislación básica de aguas.» Por lo tanto no cabe lugar a duda de que se trata de un informe preceptivo y vinculante, debiendo ser considerarse el silencio, en todo caso, como NEGATIVO, no alcanzando esta parte a comprender el contenido del razonamiento expresados por el Ayuntamiento al respecto. Si el contenido literal de la legislación vigente en la materia no deja lugar a dudas, igual de contundente es la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cual considera que los informes en materia de agua tienen el carácter de previo, preceptivo y vinculante, considerando que sin la existencia del informe de suficiencia de recurso hídricos no puede decirse que exista agua. Esta reiterada jurisprudencia considera que el incumplimiento de este requisito, de carácter necesario, determina la nulidad del plan, siendo el vicio insubsanable. Por todas sirva la STS de 10 de abril de 2014 (Nº de recurso 5467/2011) la cual anula un Plan Especial de Reforma Interior, precisamente por no contar con informe favorable de la administración competente en materia de aguas. Manifiesta esta sentencia que «:::Sin dificultad de ninguna clase, se observa que el informe evacuado no contiene pronunciamiento alguno sobre los recursos hídricos disponibles y, menos aún, garantiza su suficiencia con vistas a satisfacer las nuevas demandas que indudablemente habrán de surgir del desarrollo de la nueva ordenación prevista por el Plan Especial . El propio principio de racionalidad en el planeamiento urbanístico también viene a imponer la observancia de este requisito.
A falta de pronunciamiento sobre lo que constituye el contenido nuclear que resulta exigible a dicho informe, lisa y llanamente, ha de concluirse que es como si dicho informe no existiera (es más, apurando el argumento, podría asegurarse también que, a falta de acreditación de la existencia del recurso, en realidad, no habría agua siquiera, como decíamos en nuestra Sentencia de 25 de febrero de 2009, RC 872/2008 : » sin informe de la Confederación, no puede decirse que exista agua ; es decir, no se trata del defecto formal de falta de un informe, sino del problema material de existencia o no existencia de agua»)» concluyendo «Pues bien, el incumplimiento de este requisito, de carácter necesario, determina la anulación del plan y el vicio resulta insubsanable , como también decíamos en la sentencia de 25 de febrero de 2009 antes mencionada: «la aprobación del Plan se supedita a que exista agua, cosa que debe acreditarse en todo caso antes de otorgarse la aprobación definitiva . Esta puede supeditarse a la concurrencia de aspectos accesorios o complementarios, pero no a la vital e imprescindible de la existencia de agua». Continua diciendo «Cabe incluso agregar que el informe que nos ocupa no sólo es preceptivo u obligatorio. Aunque tampoco se necesita formular esta precisión para resolver el supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento, dicho informe, en efecto, resulta también determinante sin la menor duda, en la medida que se requiere una argumentación particularmente reforzada para separarse de sus indicaciones, y hasta cierto punto, y de forma al menos indirecta, resulta dicho informe hasta vinculante», para concluir que » , Así las cosas, de acuerdo con lo indicado en el fundamento precedente, nuestra conclusión no puede ser sino la procedencia de estimar el recurso contencioso-administrativo promovido en la instancia y de anular también, en su consecuencia, la actuación administrativa impugnada (PERI 12.1 «Montealegre Alto»),. En el caso concreto que nos ocupa, no cabe lugar a duda que la administración hidráulica competente es la Junta de Andalucía. Quedando nítidamente patente el carácter vinculante de este informe, como se ha señalado anteriormente, en el artículo 42.2 de la Ley de Aguas de Andalucía
Igualmente supone un vicio invalidante la omisión por parte del Ayuntamiento de solicitar nuevo informe a la administración competente en materia de agua tras la aprobación provisional del PERI. A tal efecto la dicción literal del articulo 32.4 de la LOUA admite pocas interpretaciones: «Tras la aprobación provisional, el órgano al que competa su tramitación requerirá a los órganos y entidades administrativas citados en la regla 2.ª y cuyo informe tenga carácter vinculante, para que en el plazo de un mes, a la vista del documento y del informe emitido previamente, verifiquen o adapten, si procede, el contenido de dicho informe.» Como ya ha quedado acreditado la no emisión de informe en el plazo establecido debe entenderse, en materia de aguas, como negativo, por lo que así debió considerarse por el Ayuntamiento, resultando imprescindible, además de aconsejable en el marco de una adecuada relación ínter administrativa, para una adecuada tramitación del instrumento de planeamiento, solicitarle nuevo informe tras la aprobación provisional.
En cualquier caso y situados sólo a efectos teóricos en la hipótesis defendida por el Ayuntamiento de que el informe fue extemporáneo, del contenido literal del art. 83.4 de la Ley de LPAC no debiera desprenderse la inexistencia automática del mismo, toda vez que lo que el citado articulo establece es que, en estos supuestos, el informe «podrá no ser tenido en cuenta». Si el legislador hubiera pretendido excluir los informes extemporáneos del contenido material de lo expedientes así lo hubiera establecido en la redacción del referido artículo. Y es que, dada la trascendencia del informe en cuestión. el mas elemental sentido de la prudencia y de la responsabilidad administrativa hubiera llevado a que, una vez conocido el contenido del informe de agua, el mismo hubiera sido analizado y tenido en cuenta sus pronunciamiento; al menos haberse rebatido los mismos con cierto grado de profundidad y rigor. Como ya ha quedado acreditado, la legislación vigente en Andalucía en materia de aguas considera estos informes nos solo preceptivos sino también vinculantes. No obstante tal vez tuviera el Ayuntamiento la tentación de interpretar, de acuerdo con la dicción literal del art. 15.2 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008, que el carácter de estos informes es «determinante», pero no vinculantes, pudiendo por tanto disentir de sus conclusiones. Pues bien, aún dando por buena, aunque sólo sea de forma hipotética, esta argumentación también se concluiría del contenido del expediente su flagrante incumplimiento. Como puede observarse del contenido del expediente el informe de aguas fue groseramente ignorado en la aprobación definitiva, limitándose a unas meras referencias al informe emitido por EMASA (empresa municipal de aguas) (pagina 157-168 del Tomo DOCUMENTOS B- ANEJOS), con fecha 16 de septiembre de 2013. Resulta evidente que se trata de un informe de fecha anterior al emitido por la Junta de Andalucía, que es de 25 de febrero de 2015. Resulta de interés destacar que en el informe de la Administración Hidráulica se indica (pag. 663) que «con fecha 14 de agosto de 2012 esta Administración Hidráulica Andaluza realiza un requerimiento al documento aprobación inicial del PERI «La Térmica» al Ayuntamiento de Málaga. El 5 de agosto de 2014 se recibe en este organismo contestación municipal». Es decir, que transcurre dos años desde que la Administración Hidráulica solicita información y ésta es remitida por el Ayuntamiento, lo cual no es un ejemplo evidente de colaboración y cooperación ínter administrativa.
. Pues bien el contenido del informe, posterior al de EMASA y con base en el mismo, señalan una serie de consideraciones relativas al Dominio Publico Hidráulico, prevención de riesgos por avenidas e inundaciones, disponibilidad de recursos hídricos, infraestructura del ciclo integral del agua y financiación de estudios e infraestructuras, los cuales son simplemente ignorados por el Ayuntamiento. El informe que emite es DESFAVORABLE, indicando que el sentido del mismo podría cambiar si se resuelven los reparos aportando una serie de información complementaria (Pág. 669). Si hubiera existido voluntad real de colaborar y no desprecio absoluto el Ayuntamiento podía haber aportado la documentación requerida o argumentado de manera científica y contundente las consideraciones que avalaran sus planteamientos. Nada de esto se hizo, simplemente se ignoró sus contenidos. También en este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara al respecto ; en este sentido la STS de 8 de julio de 2014 (Recurso 792/2012) manifiesta «De cualquier forma, en relación con ese carácter «determinante» , que no formal y explícitamente vinculante, del informe al que se refiere este precepto, hemos de decir: 1º) Que partiendo de la base de que determinar es «fijar los términos de algo», si el legislador atribuye a un informe el carácter de determinante, es porque le quiere atribuir un valor reforzado. En palabras de la STS de esta Sala y Sección de 8 de marzo de 2010 (recurso de casación 771/2006 ), se trata de informes » necesarios para que el órgano que ha de resolver se forme criterio acerca de las cuestiones a dilucidar. Precisamente por tratarse de informes que revisten una singular relevancia en cuanto a la configuración del contenido de la decisión, es exigible que el órgano competente para resolver esmere la motivación en caso de que su decisión se aparte de lo indicado en aquellos informes «. Desde esta perspectiva, por mucho que estos informes no puedan caracterizarse como vinculantes desde un plano formal, sí que se aproximan a ese carácter desde el plano material o sustantivo; y, 2º) Más aún, la posibilidad de apartarse motivadamente de esos informes no es absoluta ni incondicionada, sino que ha de moverse dentro de los límites marcados por el ámbito de competencia de la Autoridad que resuelve el expediente en cuyo seno ese informe estatal se ha evacuado. Esto es, que un hipotético apartamiento del informe sobre suficiencia de recursos hídricos sólo puede sustentarse en consideraciones propias del legítimo ámbito de actuación y competencia del órgano decisor (autonómico en este caso), y no puede basarse en consideraciones que excedan de ese ámbito e invadan lo que sólo a la Administración del Estado y los órganos que en ella se insertan corresponde valorar, pues, no está en manos de las Comunidades Autónoma disponer de la competencia exclusiva estatal. Por eso, el informe estatal sobre suficiencia de recursos hídricos, en cuanto se basa en valoraciones que se mueven en el ámbito de la competencia exclusiva estatal, es, sin ambages, vinculante», concluyendo la meritada sentencia «Siendo, pues, claro, que en este caso se aprobó un PERI sin haber obtenido el informe favorable de la Confederación Hidrográfica, resulta no menos claro que los motivos de casación ha de ser acogidos, y, anulada la sentencia de instancia»
Para más abundamiento, el informe de la Administración Hidráulica tiene registro de entrada en EMASA el 19 de mayo de 2015. Si bien es cierto que fue recibido con fecha posterior a la aprobación provisional, no es menos cierto que lo fue en el plazo todavía vigente de informes preceptivo para la aprobación definitiva (para lo cual debió ser requerida la Administración hidráulica, dado el sentido negativo del silencio que la legislación sectorial atribuye a ese informa), y por lo tanto debió ser adecuadamente tramitada. Basta observar (Pág. 689) como se relacionan los informes emitidos (en este caso positivos) con fecha 27 de marzo de 2015, 12 de mayo, 20 de mayo, 25 de mayo, o incluso 15 de junio.
Por último, y aunque sólo sea a efectos didácticos, sorprende el tratamiento diferente que el Ayuntamiento ha dado al informe en materia de aguas y al emitido por la Demarcación de Carreteras del Estado. Ambos informes se emiten fuera de plazo; sin embargo mientras que el informe de la administración Hidráulica es simplemente ignorado (a pesar de su carácter preceptivo y vinculante y del sentido negativo del silencio), el procedente de la Demarcación de Carreteras merece que por parte del Gerente de Urbanismo se resuelva «disponer la redacción del oportuno estudio de delimitación de tramo urbano de la MA-22 … en consonancia con lo indicado en el citado informe » (Pág., 691). Este estudio se encarga el 21 de abril de 2015, con posterioridad a la aprobación provisional del PERI de referencia (27 de marzo de 2015). Lo realizado con relación a este informe es lo procedente, tanto de desde una óptica de prudencia y de leal colaboración entre administraciones publicas como desde una interpretación correcta de la legislación aplicable. Lo que sorprende, y reprocha el derecho, es la actitud arbitraría del Ayuntamiento de atender los requerimientos de un informe e ignorar groseramente los de otro.
SEGUNDO. Modificación ilegal del PGOU de Málaga (de las determinaciones de la ficha urbanística del Sector SUNC -R- LO.11 «La Térmica) como consecuencia de la aprobación prescindiedo del procedimiento legal de la Adenda al Convenio originalmente suscrito e incorporado al Plan Genera de Ordenación Urbana
El contenido del PERI aprobado se articula sobre la Adenda suscrita el 23 de enero de 2014 que modifica sustancialmente no el Convenio que da origen a toda esta tramitación urbanística, de fecha 5 de agosto de 2008, sino las determinaciones establecidas en el PGOU que incorpora el contenido del mismo. Consideramos que tanto la tramitación como el contenido de la referida Adenda infringen lo establecido en la legislación vigente, y ello por los siguientes motivos:
A. La Adenda supone una modificación material del PGOU vigente. El Convenio suscrito en agosto de 2008 contenía, por una parte una serie de determinaciones urbanísticas a incorporar al nuevo planeamiento, y por otra parte, una serie de obligaciones asumidas por la propiedad, que, en concepto de cargas urbanísticas, también se incorporarían al nuevo planeamiento. Las determinaciones del convenio se incorporaron plenamente al Plan General de Ordenación Urbana de la ciudad de Málaga, cuya aprobación se publicó el 30 de agosto de 2011. Como puede observarse en la página 23 de la Memoria del PERI y en la 21 del Anejo 2 la ficha correspondiente al sector SUNC -R- LO.11 «La Térmica» incluye en el concepto de «Otras determinaciones», las cargas complementarias previstas en el convenio urbanístico. Estas cargas son las contenidas en las Estipulaciones 5ª y 6ª del convenio de referencia (paginas 45-47 del Documento B- Anejos), concretadas en la aportación de 58 M€ para la realización de una serie de actuaciones detalladas e identificadas en el referido acuerdo. La Adenda firmada el 23 de enero de 2014, que impugnamos en el presente recurso, se resume en la eliminación de esta obligación específicamente asumida e incorporada al planeamiento, sustituyéndola por la entrega al Ayuntamiento de 32.833,51 Unidades de aprovechamiento (en adelante UUAA).
Como antecedente hay que decir que con fecha 14 de marzo de 2011 la propiedad instó la Resolución del Convenio (primero por la vía administrativa y después por la vía contenciosa). El contenido de este escrito y el acuerdo desestimatorio del Ayuntamiento queda reflejado en el Documento nº 5 aportado por esta parte. El referido acuerdo municipal toma como base un informe del Servicio Jurídico de 17 de junio de 2011, en el se manifiesta «Habiendo asumido el Documento de Revisión del PGOU … dicho pacto ( se refiere al Convenio de 5 de agosto de 2008) se convierte en determinación obligatoria del nuevo Plan y goza de su misma naturaleza reglamentaria, en consecuencia cualquier impugnación de lo pactado debe seguir los mismos cauces legales que una impugnación del Plan que incorpora dicho pacto (SSTS de 6 de noviembre de 1997 -RJ 1997/8003 y de 9 de marzo de 2001 -RJ 2001/2736″. Continua afirmando el indicado informe » Estando próxima la fecha que determinará el cumplimiento de las condiciones a las que estaba sujetas las obligaciones económicas asumidas por la propiedad en el Convenio de 5 de agosto de 2008, pretende ésta ampararse en una hipotética resolución del citado Convenio para continuar posicionada en una actitud de incumplimiento que ha mantenido desde que dejó de cumplir con lo pactado en la Estipulación Sexta del mismo e ignorando que, hoy por hoy, lo pactado tiene la naturaleza reglamentaria del propio Plan General de Ordenación Urbana». Continua el citado Acuerdo municipal afirmando «Otra cuestión se refiere al desequilibrio económico… Ese desequilibrio, de ser cierto y justificado, de cualquier manera no daría lugar a la resolución de lo pactado sino a su adenda y consiguiente modificación del Documento de Revisión en su caso». Es decir, el Acuerdo municipal no niega la posibilidad de modificar las determinaciones del Convenio original a través de una Adenda, pero sostiene que la misma deberá tramitarse como Revisión del PGOU, al afectar a determinaciones contenidas en el mismo. Con base en todos estos razonamientos el Ayuntamiento Pleno adoptó el acuerdo de Desestimar la pretensión de declaración de revocación del Convenio de 5 de agosto de 2008. Téngase en cuenta que no se trata de un informe perdido en un expediente administrativo, sino que se trata de un Acuerdo Municipal, que genera inmediatos efectos jurídicos, los cuales sólo pueden ser anulados por el propio Ayuntamiento (a través del procedimientos de revisión de oficio) o por sentencia firme de los tribunales de justicia. Estamos en presencia del principio general de los actos propios administrativos, la cual sitúa con claridad el Tribuna Constitucional en la Sentencia de 21 de abril de 1988 al expresar «la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio». Con posterioridad, el Tribunal Supremo, a través de una extensa jurisprudencia, establecerá las bases, requisitos y contenido de esta regla. Así, la STS de 30 de octubre de 1995 afirma «es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias 5-10-87, 16-2 y 10-10-88; 10-5 y 15-6-89; 18-1-90; 5-3-91; 4-6 y 30-12-92; y 12 y 13-4 y 20-5-93, entre otras) la de que el principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.» Este principio general del derecho tiene como una de sus bases fundamentales garantizar el principio de seguridad jurídica, garantizado constitucionalmente, y la confianza legitima que los ciudadanos, en general, deben tener en el correcto funcionamiento de la Administración. En el caso concreto, el acuerdo municipal se basaba en un argumento sustancial: la determinaciones del Convenio de 5 de agosto de 2008 se habían incorporado al PGOU y contaban con su misma naturaleza reglamentaria, por lo que para cambiar el primero era necesario cambiar el segundo, usando para ello el procedimiento establecido en el articulo 38 de la LOUA. Para cambiar de criterio el Ayuntamiento debería (como se ha indicado anteriormente) haber iniciado el oportuno expediente, justificando, de forma suficientemente motivada, que el acuerdo anterior, con el informe jurídico que le da contenido, no se ajustaba a derecho, solicitando el informe preceptivo al Consejo Consultivo. Nada de esto se produce; simplemente el Ayuntamiento acuerda varios años después tramitar como adenda (sin modificar el planeamiento) lo que en 2011 había considera ilegal sino se modificaba precisamente el PGOU.
A todo lo anterior hay que añadir que, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 22.c y 123 la competencia para aprobar los Convenios de planeamiento (y sus modificaciones) corresponde al Pleno del Ayuntamiento, aprobación ésta que habrá de acreditarse mediante la emisión del certificado correspondiente.
B. El Contenido de la Adenda modifica el Estudio Económico- Financiero del PGOU.
Ya se ha planteado con anterioridad que los contenidos del Convenio fueron incorporados al Plan General, apareciendo específicamente en la ficha correspondiente al sector de «La Térmica». Como establece el Acuerdo de 29 de enero de 2009 por el que se aprueba por parte del Ayuntamiento Pleno el Convenio de 5 de agosto de 2008 (Doc. 7) «es perfectamente ajustado a derecho financiar las obras de infraestructuras previstas en el Convenio con la citada cantidad de 58.000.000€ ya que, las obras de infraestructura y/o urbanización que se contemplan en el Convenio y que se financian con la cantidad que aporte la propiedad tienen el carácter de obligaciones urbanizadoras que asume la propiedad respecto de las obras e infraestructuras que se encuentran fuera de la unidad de ejecución y, por consiguiente, podemos decir que tienen una naturaleza similar a la de las cargas urbanísticas externas que dicha propiedad sufragará con su propio patrimonio una vez se haya aprobado definitivamente el Documento de Revisión del PGOU de Málaga, que contendrá las determinaciones urbanísticas pactadas». Es por esta razón que, además, el contenido económico del referido Convenio (los 58 M €) aparecían igualmente incorporados al Estudio Económico Financiero del referido Plan como parte fundamental de los ingresos privados previstos para hacer posible la ejecución de las actuaciones que singularmente se especificaban en el Convenio. La actuación municipal en este caso (sumado a la que se ha producido en otros semejantes, como por ejemplo el conocido como Convenio de Repsol) afecta a la propia ejecución de las previsiones contendidas en el Plan General. Acerca de la importancia del Estudio Económico y Financiero se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal de forma pacífica en reiteradas ocasiones. Así la sentencia de la sala 3ª del Tribunal Supremo, de 17 de enero de 2013 dice «Vemos así que, en lo que se refiere a las obras de urbanización e implantación de los servicios, el estudio económico y financiero incorporado a la Memoria ofrece, incluso con más detalle del estrictamente exigible, la estimación de las cantidades concretas correspondientes a cada partida. Sin embargo, nada dice el documento acerca de los recursos y fuentes de financiación con los que van a llevarse a cabo tales obras, por lo que debemos concluir que un estudio económico y financiero así formulado no cumple el cometido que le es propio, que, como hemos señalado, no es sino el de poner de manifiesto la viabilidad económica del Plan y la vocación de real materialización de sus previsiones». En parecidos términos se pronuncia la sala del TS en la sentencia de 5 de julio de 2010 «la jurisprudencia haya requerido, entre la documentación de los Planes, la necesaria previsión del capital exigido por las realizaciones en él previstas y la de sus fuentes de financiación, y que haya concluido que su ausencia vicia el Plan, al convertirlo en mera figura decorativa, fuente de inseguridad jurídica y de desprestigio normativo».Y, en particular, respecto de los planes generales, hemos declarado en Sentencia de 17 de julio de 1991 «por tanto, resulta obvio que todo Plan General Municipal de Ordenación debe contener, como requisito esencial, el correspondiente Estudio económico y financiero, debidamente documentado, en garantía de los derechos de los administrados afectados mediante la ponderación entre el criterio del planeamiento que se sustenta y las reales posibilidades económicas y financieras del territorio y población que lo hagan realizable, según ya declaró la sentencia de este Tribunal de 17 de diciembre de 1966 y otras posteriores». Por lo tanto, también desde esta perspectiva hubiera sido el planteamiento mas adecuado a derecho la tramitación de la adenda como modificación del Plan General, como acertadamente concluyó la Administración Municipal en su inicial acuerdo de rechazar la Resolución del Convenio solicitada por la propiedad, elemento éste ya analizado.
C. La tramitación y contenido de la Adenda vulnera lo establecido en la LOUA
La tramitación de la Adenda se realiza argumentando el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 105 de la LOUA. En tal sentido, consta un informe (Doc nº 6) en el que justifica la adopción del acuerdo en una peculiar interpretación del articulo 105.1 de la LOUA. En concreto manifiesta «…si bien el articulo 105.1 de la LOUA y el artículo 4.2.4 del vigente PGOU prevén la posibilidad de que el municipio pueda autorizar, sin modificar la ordenación urbanística de aplicación, una reducción de la contribución de los propietarios a las cargas de urbanización, una compensación económica a cargo de la administración o una combinación de ambas medidas, cuando la actividad de ejecución en determinadas unidades de ejecución no sea previsiblemente rentable». Se trata de una interpretación deliberadamente sesgada de lo dispuesto en la LOUA, toda vez que el art. 105.1 textualmente dice «Cuando la actividad de ejecución en determinadas unidades de ejecución no sea previsiblemente rentable, por resultar el coste de las cargas igual o mayor que el rendimiento del aprovechamiento lucrativo materializable en ellas, el municipio podrá autorizar, sin modificar la ordenación urbanística de aplicación, una reducción de la contribución de los propietarios a dichas cargas, una compensación económica a cargo de la Administración o una combinación de ambas medidas, procurando equiparar los costes de la actuación a cargo de los propietarios a los de otras unidades de ejecución similares y rentables». (se subrayan las partes omitidas). Como se observa, este artículo establece unas condiciones precisas para que la administración pueda reducir la contribución de los propietarios a las cargas de urbanización, condiciones que, como se verá, no se producen en el presente caso.
Sorprende el interés del equipo de gobierno por «aliviar» las cargas de la propiedad, las cuales fueron libremente asumidas por la misma, aún a consta de perjudicar espectacularmente los intereses generales del municipio. No está demás indicar también que junto al principio del equilibrio económico de la actividad privada, en este tipo de actuaciones debe tenerse en cuenta también, por analogía, el principio de «riesgo y ventura»; el cual es una institución tradicional en el derecho administrativo español en materia de contratación pública. Es decir la propiedad asume la posibilidad de obtener mayores beneficios si las condiciones del mercado le acompañan o de que estos mengüen si la evolución del mercado, como es el caso, es negativa. Por lo tanto de acuerdo con este principio, «el contratista ha de soportar las consecuencias derivadas de circunstancias no previstas en el contrato y que no tengan la consideración de fuerza mayor» (STS de 30 de junio de 2009), no imputables a la administración. Esta conclusión viene avalada igualmente por lo dispuesto en los artículos 1091 y 1254 y siguientes del Código Civil
A la hora de analizar la rentabilidad de la promoción no hay que olvidar que la misma se inicia, tal como hemos indicado en los fundamentos de hecho, con una venta de las fincas realizada por Endesa a su filial a unos precios absolutamente especulativos, los cuales difícilmente podrán ser usados como argumento para justificar el cambio de las condiciones establecidas en la ficha correspondiente del PGOU: A este respecto consta «Estudio y Valoración actual de las UUAA obtenidas por NUMA tras la firma del Convenio Urbanístico firmado con el Ayuntamiento en 2008» (DOC. Nº 7) emitido por la Secretaria Técnica de la Sección de Valoraciones de la GMU. En dicho informe se calculan las unidades de aprovechamiento que le correspondían a la propiedad en base a los terrenos sobre los que se puede aportar titularidad (112.605,48 m2 s) en 40.919,44 UUAA. Quiere ello decir que los 145.000.000 € cobrados por Endesa a su filial Nueva Marina (DOC nº 3) por esos aprovechamientos suponen un precio de, al menos, 3.543,55 €/UUAA, dado que Endesa Distribución Eléctrica SL se reserva el suelo y la edificabilidad necesarios, sin cuantificar, para una subestación eléctrica. Esta constatación permite reafirmar la sobre especulación efectuada por Endesa en la operación de compraventa, determinante de la situación insolvente de la filial adquirente y la posible «rentabilidad de la ejecución de la concreta unidad d ejecución». El incremento adicional de aprovechamiento derivado de la firma del Convenio de 2008 es de 32.833,51 UUAA medidas en m2 de techo residencial libre, con un valor, de acuerdo al convenio, de 58.000.000 € que debían ingresar en las arcas municipales para nutrir el Patrimonio Municipal de Suelo; quiere decir que el precio fijado en el Convenio por los incrementos de aprovechamiento fue de 1.776,49 €/UUAA, aproximadamente el 50% inferior del precio cobrado por Endesa a sí mima sólo unos meses antes. De existir algún desequilibrio, este nunca traería como consecuencia el convenio suscrito con el Ayuntamiento (en donde además debe imperar el principio de riesgo y ventura) sino el astronómico precio por el que la filial de Endesa adquirió los terrenos a la propia Endesa.
A continuación la referida Secretaría Técnica aporta un «Estudio del Sector SUNC- R-LO.11 «Térmica» del PGOU 2011″, efectuado con unas previsiones de seis años de desarrollo e ingresos en función de los diversos usos de suelo y gastos por todos los conceptos, teniendo en cuenta las cargas de urbanización previstas en el PERI en aprobación inicial. El referido estudio estima unos valores de venta de 2.600 €/m2c residencial libre, 1.394,72 €/m2u residencial VPO, 2.500 €/m2c terciario/comercial, 650 €/m2c hotelero, 21.000 €/ud aparcamiento libre y 20.920,80 €/ud aparcamiento VPO, previendo en seis años de desarrollo unos ingresos totales por ventas sobre rasante de 247.222.645€ frente a unos gastos totales por todos los conceptos de 139.640.239 €, con un saldo del periodo sin actualizar de 107.582.406 €.
Si tomamos como referencia el PERI, el Estudio Económico y Financiero (Pág. 156 del Documento A Memoria), se estima que el valor en venta del aprovechamiento objetivo del producto terminado en el sector ascendería a un total de 298.094.609 €, por lo que el valor de la UA terminada se calcula en 3.555,68€/UA. En el citado informe se calcula una repercusión de las cargas de 272,27 €/UA (aproximadamente un 7,7% sobre el valor de venta). Es decir la promoción es plenamente rentable, incluso si sumamos a las cargas previstas en el PERI los 58 M€ no incluidos en el mismo (y que debieron de incluirse por las razones expuestas). Por lo tanto no se da el supuesto requerido en el articulo 105. 1 de la LOUA para proceder a una reducción de las obligaciones del promotor privado. (…no sea previsiblemente rentable, por resultar el coste de las cargas igual o mayor que el rendimiento del aprovechamiento lucrativo materializable en ellas…»).
El segundo requisito legal es que una pretendida reducción de la contribución de los propietarios a las cargas de la Unidad de Ejecución, cuando no sea previsiblemente rentable, habría de hacerse » …procurando equiparar los costes de actuación a cargo de los propietarios a los de otras unidades de ejecución similares y rentables». Sin embargo, en el expediente PP66/13 Adenda a Convenio de Planeamiento SUNC-r-LO.11 «La Térmica», obrante en la GMU no existe informe alguno en el que se acredite la equiparación legalmente exigida, como se puede observar en el índice del expediente (DOC. Nº 13)
Como resultado de todo lo anterior podemos concluir que por parte del equipo de gobierno municipal se ha impulsado toda una operación, vulnerando flagrantemente lo establecido en el articulo 105 de la LOUA, con el único fin de beneficiar los intereses de la filial de Endesa en claro perjuicio además, como veremos más adelante, de los intereses generales de la ciudad y del cumplimiento del planeamiento aprobado.
Por todas estas razones procede declarar no ajustada a derecho la modificación del PGOU derivada de la aprobación de la Adenda de referencia, al no haberse tramitado la misma como revisión del PGOU vigente.
TERCERO.- AUSENCIA EN EL PERI APROBADO.DEL INFORME O MEMORIA DE SOSTENIBILIDAD ECONOCMICA
Establece el articulo 15.4 del TRLS 2008 que «La documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de nueva urbanización, de reforma o renovación de la urbanización y de las actuaciones de dotación deberá incluir un informe o memoria de sostenibilidad económica, en el que se ponderará, en particular, el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos.» . Parece fuera de toda duda que el Plan Especial de Reforma Interior entra de lleno entre los instrumentos de ordenación que requieren el informe o memoria de sostenibilidad económica. Basta para ello con observar lo dispuesto en el articulo 14.1 del referido texto legal: «A efectos de esta Ley, se entiende por actuaciones de transformación urbanística:
• a) Las actuaciones de urbanización, que incluyen:
o 1) Las de nueva urbanización, que suponen el paso de un ámbito de suelo de la situación de suelo rural a la de urbanizado para crear, junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística.
o 2) Las que tengan por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado, en los mismos términos establecidos en el párrafo anterior.»
De la literalidad del articulo anterior se desprende que el caso concreto que nos ocupa (Plan Especial de Reforma Interior del sector conocido como «La Térmica») tiene perfecto encaje en lo que el legislador denomina como «actuaciones de urbanización», para las que, en el artículo siguiente, requiere el informe de sostenibilidad económica. Asi la LOUA, en su articulo 14.1.c declara que los planes especiales tendrán como objetivo, entre otros «Establecer la ordenación detallada de las áreas urbanas sujetas a actuaciones u operaciones integradas de reforma interior, para la renovación, mejora, rehabilitación o colmatación de las mismas», por lo que parece incuestionable que los mismos deben cumplir las exigencias establecidas en el art. 15.4 del TRLS 2008. Resulta también evidente que este informe requerido es distinto del tradicionalmente conocido como Estudio Económico Financiero. Como bien dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de julio de 2015, recurso 20180/2014, que el citado precepto incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el denominado Informe de sostenibilidad económica, documento complementario, pero no sustitutivo del Estudio Económico de la legislación autonómica. El referido Informe responde a un mandato con la finalidad de lograr un equilibrio entre las necesidades de implantación de infraestructuras y servicios y la suficiencia de recursos públicos y privados para su efectiva implantación y puesta en uso, funcionamiento y conservación. Se trata, en definitiva, de asegurar en la medida de lo posible y mediante una planificación adecuada, la suficiencia de recursos para hacer frente a los costes que la actuación ha de conllevar en orden a proporcionar un adecuado nivel de prestación de servicios a los ciudadanos. Prosigue la meritada sentencia afirmando que «conviene aclarar que el concepto de sostenibilidad económica a que se refiere el legislador estatal en el artículo 15.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo no debe confundirse con el de viabilidad económica, más ligado al sentido y finalidad del estudio económico-financiero, sino que va relacionado con dos aspectos distintos, la justificación de la suficiencia del suelo productivo previsto y, el análisis del impacto de las actuaciones previstas en las Haciendas de las Administraciones Públicas intervinientes y receptoras de las nuevas infraestructuras y responsables de los servicios resultantes. Por otra parte, desde una perspectiva temporal el informe de sostenibilidad económica ha de considerar el coste público del mantenimiento y conservación de los nuevos ámbitos resultantes en función de los ingresos que la puesta en marcha de la actuación vaya a generar para las arcas de la Administración de que se trate. Es decir, mientras el estudio económico-financiero preverá el coste de ejecución de la actuación y las fuentes de financiación de la misma, el análisis de sostenibilidad económica no se ha de limitar a un momento o período temporal limitado, sino que ha de justificar la sostenibilidad de la actuación para las arcas públicas desde el momento de su puesta en marcha y en tanto siga generando responsabilidad para la Administración competente respecto de las nuevas infraestructuras y servicios necesarios. En definitiva, el Estudio Económico debe demostrar la viabilidad económica de una intervención de ordenación detallada en un Sector o ámbito concreto y el informe o memoria de sostenibilidad económica debe garantizar analíticamente que los gastos de gestión y mantenimiento de las infraestructuras y servicios en ése Sector o ámbito espacial pueden ser sustentados por las Administraciones públicas, en especial la Administración local competente en la actividad urbanística.»
Dicho lo anterior procede analizar si el informe de sostenibilidad económica se encuentra incorporado en el expediente del PERI en cuestión. Basta estudiar el documento de Memoria del Expediente Administrativo para concluir que en el mismo solo aparece un Estudio Económico y Financiero (paginas 153-157), el cual se limita a cuantificar los costes de las obras reurbanización y de implementación de servicios, el coste de las obras de reubicación del Chiringuito, de las obras del aparcamiento público, y de las cargas complementarias de urbanización, para, con todo ello, concluir el coste total de urbanización; finaliza este Estudio cuantificando la repercusión de cargas, el valor de repercusión del suelo y el análisis de la repercusión de cargas sobre el precio de venta y el valor de suelo urbanizado. Como puede verse, se trata de un mero estudio de costes, en el que nada aparece con relación al «impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos» exigido en el texto legal de referencia. Este motivo, por sí solo, también debiera dar lugar a la declaración de nulidad del Plan aprobado.
CUARTO. EXISTENCIA DE UN DESLINDE PROVISIONAL DE LA DIRECCION GENERAL DE SOSTENIBILIDAD DE LA COSTA Y EL MAR, QUE NO HA SIDO TENIDO EN CUENTA EN LA APROBACION DE LOS INSTRUMENTOS DE PLANEAMIENTO, TANTO EN EL PLAN GENERAL COMO EN EL PRESENTE PERI.
La existencia de un expediente de deslinde del dominio publico marítimo terrestre se incorpora al expediente administrativo en la página 64, al constituir la existencia del mismo uno de los motivos fundamentales por los que la propiedad impugna la aprobación inicial del PERI. También figura el deslinde provisional grafiado en el P.O.1. del Expediente Administrativo. Comienza la propiedad afirmando que la existencia del expediente de deslinde sobre el ámbito condiciona gravemente la tramitación del PERI, sin que en este punto el Ayuntamiento haya dado garantías sobre el éxito de la tramitación del mismo. La posición municipal parece reflejarse en el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 29 de septiembre de 2011 por el que se rechaza la pretensión de la propiedad de revocación del Convenio de 208. En los Considerandos de dicho acuerdo se afirma:
«Si finalmente se aprueba el Deslinde en los términos propuestos hasta ahora por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar y no se ha producido el desarrollo y ejecución del Sector SUNC-R-LO.11 «Térmica» habría que tramitar y aprobar una Modificación del PGOU aprobado el 21 de enero de 2011 para adaptar dicho sector al nuevo deslinde del dominio público marítimo terrestre aprobado, dicha modificación implicaría:
a) Una adaptación de la superficie del sector
b) Una nueva ordenación del mismo
c) Una adaptación de las cargas complementarias a que se refiere la ficha del Sector, y que trae causa del Convenio de 5 de agosto de 2008, al nuevo aprovechamiento subjetivo y edificabilidad ya que, con dichas cargas, se pretendía mantener la proporcionalidad entre usos lucrativos de aprovechamiento privado e inversiones necesarias para su materialización»
Quiere lo anterior decir que, siempre de acuerdo con esta interpretación municipal, la aprobación definitiva del deslinde significaría la automática clasificación de los terrenos afectado en Suelo No Urbanizable y la prohibición de que los mismos puedan contarse a la hora de calcular los aprovechamientos urbanísticos que correspondan al Sector. Para el Ayuntamiento tales consecuencias urbanísticas se producirían una vez aprobado el deslinde definitivo.
Continuando con el recurso de la propiedad, ésta considera poco prudente la tramitación pública del PERI mientras el Expediente del deslinde esté pendiente y amenace la integridad superficial del sector y, en consecuencia, los aprovechamientos previstos para la propiedad. Estas consideraciones son desarrolladas con mayor amplitud en el escrito de alegaciones a la aprobación inicial del PERI (paginas 263 en adelante); en el mismo se afirma que no se puede tramitar un PERI sobre un ámbito que está gravemente afectado por una propuesta de deslinde que, de aprobarse como está previsto en cualquier momento conllevaría en una ‘parte importante la consideración de suelo no urbanizable. En este documento se hace referencia a un informe aportado por la Administración de Costas al ayuntamiento el 6 de marzo de 2012 y en el que, al parecer, se afirma por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar que «los terrenos delimitados por la línea provisional de deslinde deben ser objeto de un tratamiento urbanístico equivalente al resto de los bienes de dominio publico marítimo terrestre…. De esta manera, los terrenos incluidos en el deslinde provisional en tramitación poseen en sí misma la naturaleza propia de los bienes de dominio público marítimo terrestre, y por tanto, dada su condición demanda, no pueden participar en los mecanismos derivados de la gestión urbanística. Tampoco es admisible la inclusión de un suelo de estas características en área de reparto alguna a los efectos de extraer de aquel un aprovechamiento urbanístico que no podrá ser patrimonializado por terceras personas»
Esta posición de Costas es reiterada en el informe que, en el marco de los informes sectoriales preceptivos para la aprobación del PERI de referencia, remite la Dirección General de Sostenibilidad de las Costa y del Mar (Pág.300 y ss.). Así el punto 4 del referido informe expresa «Los terrenos que con el deslinde probable se incorporen al dominio público marítimo terrestre, destinados a paseo marítimo y zonas verdes, poseen en sí mismos la naturaleza propia de los bienes de dominio publico marítimo terrestre por lo que, teniendo en cuenta su condición demanial, no deberán participar en los mecanismos derivados de la gestión urbanística. La naturaleza y características de los terrenos citados, que carecen de aprovechamiento, deberán tenerse en consideración en la ordenación urbanística». Este informe fue recurrido por el Ayuntamiento, alegando básicamente que solo el PGOU puede modificar la clasificación de los terrenos afectados y aportando parte del fundamento jurídico cuarto de la STSJ de Andalucía con sede en Málaga en donde se afirma que «un deslinde probable no es causa suficiente para aplicar el articulo 117.1 de la Ley de Costas como lo ha hecho la Administración». Sorprende extraordinariamente a esta parte que en la respuesta al anterior escrito municipal (Pág. 391 y ss), la Administración de Costas se límite a reproducir los argumentos dados por el Ayuntamiento y a aceptar, sin discusión alguna, su requerimiento. Es decir, todo el planteamiento global que la Dirección General de Sostenibilidad sostiene, ha sostenido y sigue sosteniendo en el conjunto del Estado con relación a la consideración que deben tener los terrenos incluidos en la delimitación provisional de un deslinde son abandonados sin más ante la (es de suponer) contundencia de los argumentos municipales, como si, extrañamente, los razonamiento que, según Costas, son válido en otras partes de nuestro litoral no lo fueran en el límite de la ciudad de Málaga.
Esta parte coincide plenamente con los argumentos expuestos por la Administración de Costas con carácter general (y también en el caso concreto) para defender el carácter demanial a efectos urbanísticos de los terrenos incluidos dentro de los límites del deslinde provisional. No hay que olvidar que la acción de deslinde no es una actividad discrecional ni puede estar sometida a ninguna otra consideración que lo establecido en la Constitución y en la legislación sectorial. Así el artículo 10 de la vigente Ley de Costas establece de manera imperativa a la Administración del Estado el derecho y el deber de investigar la situación de los bienes y derechos que se presuman pertenecientes al dominio público marítimo-terrestre, debiendo presuponerse este carácter a todos lo bienes incluidos en los artículos 3,4 y 5 de la citada Ley. La delimitación, aunque sea provisional, de unos terrenos como dominio público marítimo terrestre ni puede ni debe desconocerse por la administración urbanística, toda vez que los mismos pueden dar lugar a usos o aprovechamientos urbanísticos incompatibles. Del escrito del Ayuntamiento se desprende que el establecimiento de un límite provisional de deslinde sí tiene efectos urbanísticos a la hora de no contemplar edificaciones en los mismos (Pág. 313) pero, curiosamente, no los tiene a la hora de impedir que de esto terrenos se extraigan aprovechamientos urbanísticos a patrimonializar en otra zona del sector; es decir para el Ayuntamiento estos terrenos tienen un cierto carácter de no urbanizable a la hora de proyectar obras de edificación, pero de urbanizable a la hora de considerar los derechos urbanísticos que la propiedad pretende patrimonializar. Ni que decir tiene que esta interpretación en cierta medida dual no tiene encaje en la LOUA ni en el TRLS.
Es de suponer por otra parte que una actuación profesional y diligente, como se espera de la Administración de Costas y, en todo caso, impone la Constitución y la propia Ley de Costas, culminaría el expediente en el periodo a tal efecto establecido, por lo que la aprobación del deslinde definitivo generaría como consecuencia inmediata la modificación del planeamiento que no hubiera tenido en cuenta las determinaciones del deslinde provisional y podría legitimar al propietario privado a ejercer la responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento, con las posibles consecuencias económicas que terminarían pagando todos los ciudadanos. Sólo la existencia de suficientes razones de peso, que habría que motivar adecuadamente, justificaría que la tramitación del expediente caducara. Pero aún en este supuesto, el mismo debería volver a incoarse, dada la naturaleza de los bienes en juego y la existencia de un interés general constitucionalmente protegido. Si los terrenos en cuestión están comprendidos dentro del dominio público marítimo terrestre (como se deduce del expediente a tal efecto incoado) es obligación de la Administración territorial de costas proceder a su deslinde, y hacerlo en los plazos establecidos por la legislación sectorial, máxime cuando se sabe fehacientemente la existencia de lucrativos intereses urbanísticos en juego, los cuales pudieran patrimonializarse indebidamente por una injustificada dilatación en el procedimiento de tramitación del expediente de deslinde. En el caso concreto se trata, al parecer, de una superficie de 20.336 m2 que debe excluirse del sector a la hora de determinar los aprovechamientos urbanísticos correspondientes.
Los argumentos defendidos con carácter general por la Administración de Costas (excepto en Málaga por lo que parece) se encuentra avalada por un amplio repertorio de jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así la sentencia de 13 de mayo de 2011 (Recurso 5212/2007) establece «Cabe añadir, para finalizar, que la línea de deslinde tenida en cuenta por el Plan General impugnado es la indicada en el informe de la Administración del Estado, que se correspondía con la delimitación provisional establecida por resolución de 17 de julio de 1998 que acordó la incoación del expediente de deslinde para adaptarlo a la Ley de Costas; y ello porque, como tuvo ocasión de señalar este Tribunal Supremo en sentencia de 26 de octubre de 2004 (casación 6452/2000), del artículo 12.5 de la Ley 22/88, de Costas «… se deduce que la incoación del expediente de deslinde, con el señalamiento de la línea provisional, impide el otorgamiento de concesiones y autorizaciones en el dominio público delimitado provisionalmente, y, con mucha más razón, habrá de entenderse que prohíbe la aprobación de Planes Urbanísticos que lo desconozcan»[fundamento jurídico noveno]; y a tal finalidad obedecen los artículos 112.a/ y 117 de la Ley de Costas y 205.1.a/ y 210.3 y 5 de su Reglamento aprobado por Real Decreto 1471/89, de 1 de diciembre (LA LEY 3168/1989)». En parecidos términos se pronuncia también el Alto Tribunal en la Sentencia de 7 de julio de 2011 cuando afirma «conforme a lo dispuesto en el articulo 12.5 de la Ley de Costas esta reimitación provisional despliega efectos en orden a las concesiones y autorizaciones de la zona afectada; pero igualmente ha de ser tenida en cuenta en los instrumentos de ordenación territorial. Como tuvo ocasión de señalar este Tribunal Supremo en sentencia de 26 de octubre de 2004 (casación 6452/2000), … , del articulo 12.5 de la Ley 22/88 de Costas se deduce que la incoación del expediente de deslinde, con el señalamiento de la línea provisional, impide el otorgamiento de concesiones y autorizaciones en el dominio público delimitado provisionalmente, y con mucha más razón, habrá de entenderse que prohibe la aprobación de planes urbanísticos que la desconozcan» (fundamento juridico noveno de la citada sentencia STS de 26 de octubre de 2004); y a tal finalidad obedecen los artículos 112.a y 117 de la Ley de Costas y 205.1.a y 210.3 y 5 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1471/89, de 1 de diciembre. A lo que cabe añadir que la disposición transitoria 19ª. 3 del mencionado Reglamento de Costas establece que los informes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes sobre planes y normas de ordenación territorial y urbanística que afecten a tramos de costas no deslindados conforme a la Ley de Costas, se emitirán previa delimitación de la línea probable de deslinde por el servicio periférico de Costas competente»
De todo lo anterior se desprende como lógica conclusión que el Plan General de Ordenación Urbana de Málaga debió considerar los terrenos comprendidos en la delimitación provisional de deslinde del dominio público marítimo terrestre como no urbanizables, y a tal efecto clasificarlos como tales, no pudiendo integrarse los mismos en Area de Reparto alguna al no corresponderle aprovechamiento urbanístico, procediendo en este acto que así se reconozca. Como consecuencia el PERI no puede otorgar aprovechamiento urbanístico a terrenos que carecen de los mismos, debiéndose proceder a un nuevo ajuste de los mismos descontando para su adecuado cálculo la superficie comprendida en la delimitación provisional del expediente de deslinde del dominio público marítimo terrestre existente.
QUINTO. La prueba versará sobre los siguientes extremos:
1. La inadecuada tramitación del expediente de aprobación del PERI
2. Tramitación del expediente de deslinde del dominio publico marítimo terrestre
3. Ilegalidad de la Adenda al Convenio suscrito el 5 de agosto de 2008.
Por lo expuesto,
SOLICITO A LA SALA: que se tenga por presentado este escrito, y los documentos que con el se acompañan, y sus copias, se sirva admitirlo y se tenga por interpuesta en tiempo y forma DEMANDA, y se dicte en su día, tras los trámites legales y el recibimiento a prueba que esta parte desde hoy interesa, sentencia por la que se anule y deje sin efecto el acto impugnado y que, en consecuencia, acuerde:
1.- Anular el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Málaga de 29 de octubre de 2015 mediante el cual se aprueba de forma definitiva el llamado Plan Especial de Reforma Interior del SUNC-R-LO 1, llamado LA TERMICA
2.-Declare ilegal la Adenda al Convenio Urbanístico de Planeamiento firmado el 5 de agosto de 2008 entre el Ecmo. Ayuntamiento de Málaga y las entidades mercantiles «Nueva Marina Real State, S.L.» y «Endesa Distribución Eléctrica, S.L.», relativo al Área de de Reforma Interior de Suelo No Consolidado denominada «SUNC LO.11 «Térmica», por suponer ésta una modificación del PGOU, habiendo sido tramitada de forma incorrecta.
3.- Declare como No Urbanizable el terreno comprendido en la delimitación provisional del dominio público marítimo terrestre.
Por ser justicia que pido en Málaga, a 10 de marzo de 2016
OTROSI DIGO: que se interesa la ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES consistente en la SUSPENSIÓN de la eficacia del acto recurrido, esto es la aprobación del Plan Especial de Reforma Interior del SUNC-R-LO 1, llamado LA TERMICA, de conformidad con los articulos 129, siguientes y concordantes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con base en los siguientes
MOTIVOS:
Primero. Como consta en el cuerpo del presente recurso, el fundamento del mismo se basa en la inexistencia del informe de recursos hídricos, en haberse articulado de acuerdo con una Adenda que alteraba a juicio de esta parte ilegalmente el PGOU, no incluir el Informe o Memoria de de Sostenibilidad Económica y en no considerar la existencia del Expediente de Deslinde del Dominio Publico Marítimo Terrestre a la hora de calcular los aprovechamientos urbanístico.
Segundo. De no acordarse la suspensión solicitada y de proseguir las actuaciones establecidas para la ejecución del planeamiento una hipotética sentencia favorable sobre el fondo del asunto sería prácticamente inejecutable, al haberse producido ya la urbanización de todo el ámbito, realizada la edificación y patrimonializado los aprovechamientos urbanísticos.
Tercero. Los hechos expuestos consideramos confieren a la recurrente la apariencia de un buen derecho en la aceptación de su pretensión.
A estos hechos resultan de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. La presente solicitud de adopción de medidas cautelares en el procedimiento de referencia se realiza con fundamento en el articulo 129 y ss. de la Ley de lo Contencioso. Concretamente el articulo 130.1 establece que la medida cautelar podrá acordarse «únicamente cuando la ejecución del acto… pudiera hacer perder su finalidad legítima» (periculum in mora»). En este caso parece evidente que el transcurso del tiempo necesario para que la Sala tramite, estudie y sentencie sobre el fondo del presente recurso puede privar de sentido y de utilidad, para la recurrente, el fallo estimatorio que se dicte, al haberse podido producir una situación prácticamente irreversible como consecuencia de la ejecución plena de todos los actos derivados de la aprobación del PERI de referencia (urbanización, edificación y patrimonialización de los aprovechamientos urbanísticos). De no admitirse la medida cautelar solicitada podría peligrar la integridad sustancial del objeto del proceso.
Por otra parte se trata de una actuación urbanística cuya tramitación comenzó con la firma del Convenio en 2008, sus determinaciones urbanísticas y cargas quedaron plasmadas en el PGOU del 2011 y todavía hoy, a marzo de 2016, se encuentra en fase de desarrollo de planeamiento. El propio PERI ha tenido una tramitación dilatada (la aprobación inicial se realiza el 1 de junio de 2012). Quiere decir ello que, sin la existencia de procedimiento jurisdiccional alguno, la ejecución urbanística del Sector de la Térmica acumula un retraso evidente, por lo que parece que una suspensión temporal (hasta que se produzca sentencia firme) de la eficacia de la aprobación del PERI no debía generar especiales perturbaciones de los intereses generales o de terceros (art. 130.2). Si tendría efectos claramente negativos para el enteres general si la ejecución del sector (con un techo edificable máximo 115.944 m2t) se realiza sin contar con los suficientes recursos hídricos, genera unos costes para el municipio no cuantificados u otorga unos aprovechamientos privados que no corresponde.
II. Consideramos que las circunstancias concurrentes en el presente caso conlleva el tener que concluir que en la pretensión de esta parte se da la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) exigido para poder acordar la misma. Los argumentos contenidos en el cuerpo de la presente demanda ofrecen suficientes muestras de solidez como para considerar que su fundamentación posee » la apariencia de buen derecho requerida».
III. La pretensión esgrimida por esta parte encuentra respaldo en la Jurisprudencia del Alto Tribunal. Así la STS de 17 de julio de 2008 (rec. 1510/2006) acuerda revocar el Auto de la Sala de lo Contenciosos del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sde en Granada, y, en consecuencia, acuerda suspender la eficacia de un Plan Especial de Reforma Interior; para ello argumenta que «Con carácter general, el planeamiento urbanístico efectivamente puede ser objeto de suspensión, como dispone el artículo 129.2 y 130.1 LJCA a propósito de las disposiciones generales, a pesar de tratarse de una norma reglamentaria que se presume dictada en defensa y para la protección de los intereses públicos, siempre que en su ejecución exista riesgo de perder el recurso su finalidad legítima, previa valoración de los intereses enfrentados –considerando los efectos irreversibles o de difícil reposición que pudiera ocasionar su ejecución–, y, en fin, que de ello no se siga una perturbación grave a los intereses generales.», para mas adelante afirmar «El cotejo de los intereses públicos en conflicto oscila, en esta línea de razonamiento, entre no paralizar la actividad municipal de ejecución del planeamiento permitiendo el desarrollo de sus previsiones, y evitar la consumación, mediante la transformación o mutación de la realidad física del terreno, de los efectos de disposiciones generales que pudieran no ser conforme con el ordenamiento jurídico», concluyendo que «En este sentido, la experiencia ha demostrado que la importación sin matices de tal doctrina general sobre la presencia del interés público en las disposiciones generales, en el ámbito del urbanismo, ha ocasionado situaciones indeseables, que solo pueden superarse mediante un análisis preciso y minucioso de las circunstancias del caso y de las consecuencias que comporta» . En parecido términos se pronuncia el Tribunal Supremo en la Sentencia de 27 de 17 de noviembre de 2010 (Rec. 5206/2008) al revocar un Auto, en este caso de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, considerando que «… la fundamentación de la Sala de instancia —que ha primado exclusivamente la existencia de un interés general representado por el desarrollo urbanístico que conllevan los instrumentos impugnados en el presente recurso, dado su carácter de disposiciones de carácter general—, no encuentra un adecuado encaje en el sistema legal expuesto desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial»; De acuerdo con esta Sentencia «la medida cautelar suspensiva ha de ser acordada por cuanto el interés general —y los intereses particulares que del mismo pudieran derivarse consecuencia del citado desarrollo— requiere la acreditación de la suficiencia de los recursos hídricos necesarios para el desarrollo urbanístico en proyecto…. pues, obvio es, que la falta de acreditación de tal requisito implica una patente afectación del interés general que requiere y exige una materialización del desarrollo urbanístico dentro el marco —y con el absoluto respeto— a la normativa sectorial de aplicación al caso, que, en el supuesto de autos, no es otra que la de aguas». De acuerdo con esta sentencia «La línea jurisprudencial iniciada con la STS de 29 de diciembre de 2008 (en la que se produce una inflexión acerca de la mayor flexibilidad en la adopción de medidas cautelares en relación con las disposiciones generales) ha tenido una continuidad en supuestos en los que se ha procedido a la adopción de la medida cautelar de suspensión del planeamiento urbanístico, de diverso ámbito, ante la ausencia de la acreditación de la suficiencia de recursos hídricos para las actuaciones urbanísticas que el planeamiento implicaba; así, pueden citarse las SSTS de 25 de febrero , 30 de marzo , 6 de julio y 6 de noviembre de 2009 , así como la de 1 de febrero de 2010».
En su virtud
SOLICITO A LA SALA: que teniendo por presentado este escrito instando la adopción de medida cautelar de suspensión de la eficacia del acto administrativo impugnado, se sirva admitir las alegaciones en él contenidas y, previa la tramitación procesal oportuna, con formación de pieza separada para la decisión de la suspensión solicitada, se dicte Auto en el que se declare la suspensión de la eficacia del acto administrativo recurrido.
